Mnoho podnikatelů a těch, kteří se nějakým způsobem prezentují na internetu, pravidelně dostává větší či menší množství nevyžádané elektronické pošty. Různé společnosti nám prostřednictvím e-mailu nabízejí nepřeberné množství výrobků a služeb, betonem, ručně vyráběnými pánskými kravatami a pronájmem prostor počínaje a vyšetřením na detektoru lži vyvinutém sovětskými vědci konče.
Zasílání elektronických obchodních sdělení, prodej a využívání databází s informacemi o ekonomických subjektech je rovněž náplní činnosti celé řady společností. Ačkoli existuje určité povědomí o tom, co se v tomto ohledu smí či nesmí a o tom, kde jsou zákonné hranice zasílání obchodních sdělení elektronickou formou, nikdy není na škodu si tato pravidla připomenout.
Zkratky
ZIS – zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti) ve znění pozdějších předpisů
ObchZ – zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů
ZOU – zákon č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů
ZOR – zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů
UOOU – Úřad pro ochranu osobních údajů
Definice obchodního sdělení dle ZIS
Právní úprava obchodních sdělení šířených elektronickou formou je obsažena v ZIS a byla do našeho právního řádu začleněna v souvislosti se vstupem do EU. Jedná se o právní úpravu provádějící evropské směrnice v této oblasti1.
Obchodní sdělení dle ZIS je nutno odlišovat od obchodních sdělení dle ZOR. Hlavní rozdíl je v tom, že ZIS se vztahuje pouze na ta obchodní sdělení, která jsou šířena elektronickými prostředky. ZOR pak upravuje všechna ostatní obchodní sdělení. Tento článek se zaměřuje hlavně na elektronická obchodní sdělení v režimu ZIS.
Obchodní sdělení je definováno v § 2 písm. f) ZIS jako “všechny formy sdělení, včetně reklamy a vybízení k návštěvě internetových stránek, určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku osoby, která je podnikatelem nebo vykonává regulovanou činnost”. ZIS dále stanoví, že pravidla v něm obsažená se vztahují pouze na ta sdělení, která jsou šířena elektronickými prostředky, jimiž ZIS v § 2 písm. c) rozumí zejména “síť elektronických komunikací, elektronická komunikační zařízení, koncová zařízení, automatické volací a komunikační systémy, telekomunikační a elektronickou poštu”.
Ze struktury uvedených definic a z obsahu ZIS plyne, že ZIS se na elektronické sdělení vztahuje pouze za podmínky, že je šířeno (i) určitými subjekty a pokud má (ii) určitý obsah a (iii) určitou formu.
Subjekty
Aby byla splněna první obecná podmínka, musí být sdělení šířeno některým z níže uvedených subjektů:
a) podnikateli, jimiž jsou v souladu s § 2 odst. 2 ObchZ osoby zapsané v obchodním rejstříku, osoby podnikajícími na základě živnostenského nebo jiného oprávnění (např. lékaři, advokáti, daňoví poradci apod.) a zemědělci
b) osobami vykonávajícími tzv. regulovanou činnost.
Zjednodušeně lze říct, že o regulovanou činnost jde tehdy, pokud právní předpisy České republiky pro její výkon vyžadují určitý doklad o formální kvalifikaci nebo průkaz způsobilosti (jde např. stupeň a obor vzdělání, praxe, bezúhonnost, zdravotní způsobilost, pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou výkonem předmětné činnosti atp.). V ČR je těchto činností cca 390, jejich seznam lze nalézt na webových stránkách Ministerstva školství2. Obecně lze říci, že osoby vykonávající regulovanou činnost budou zároveň podnikateli. ZIS je podle nás vyčleňuje do samostatné kategorie zejména proto, že v § 7 pro ně stanoví ještě dodatečná (a v mnoha případech přísnější) pravidla ve vztahu k šíření obchodních sdělení, které uplatňují jejich samosprávné či profesní komory. To se týká opět např. advokátů, lékařů, auditorů atp.
Pokud tedy dostanete do e-mailu prezentaci neziskové organizace či nadace, pak se na ni ZIS nebude vztahovat a takováto prezentace nebude obchodním sdělením. Dodáváme, že právní povaha adresáta sama o sobě není pro splnění definice obchodního sdělení rozhodující a může jím být v podstatě kdokoli, tedy fyzická nebo právnická osoba.
Obsah
Velmi důležitý je podle našeho názoru účel sdělení. Pokud bude sdělení určeno k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku odesílatele, bude vždy považováno za obchodní sdělení ve smyslu ZIS. Dle Výkladové praxe UOOU, který je dle ZIS orgánem dohledu nad dodržováním pravidel pro zasílání obchodních sdělení, lze např. i novoroční PF zaslané e-mailem či SMS považovat za obchodní sdělení, neboť směřuje k podpoře image odesílatele.
Definice obchodního sdělení je opravdu hodně široká a nedává příliš mnoho „manévrovacího prostoru“. Obchodním sdělením je v podstatě jakákoli zpráva, která vám přijde do e-mailu či mobilu, přímo nebo nepřímo nabízí či podporuje nějaké zboží, služby nebo jen něčí image a umožňuje šiřitele identifikovat třeba jen odkazem na web nebo doménou v e-mailu.
Obchodním sdělením tak pravděpodobně bude i zpráva od naprosto neznámého subjektu bez uvedení kontaktních údajů, která ale bude zasílána s cílem nabídnout nebo podpořit zboží, službu nebo něčí image.
Obchodním sdělením je i reklama, tak jak ji definuje ZOR. Vzhledem k zaměření tohoto článku se do podrobností definice reklamy v ZOR nebudeme pouštět, ale spokojíme se aspoň s konstatováním, že je také velmi obecná, všezahrnující a obdobná jako v ZIS.
Forma
Aby se jednalo o obchodní sdělení v režimu ZIS, je nutné, aby bylo šířeno „elektronickými prostředky“.
Vyjdeme-li z výše uvedené definice elektronických prostředků, dospějeme k závěru, že takovým prostředkem je zejména elektronická pošta, která má v ZIS ještě další samostatnou definici uvedenou v § 2 písm. b). Elektronická pošta je v tomto ustanovení definována jako „textová, hlasová, zvuková nebo obrazová zpráva poslaná prostřednictvím veřejné sítě elektronických komunikací, která může být uložena v síti nebo v koncovém zařízení uživatele, dokud ji uživatel nevyzvedne“. Sem bezpochyby spadá e-mail nebo SMS/MMS.
Obchodním sdělením v režimu ZIS ale nebude třeba písemně zaslaný reklamní leták, billboard nebo reklamní předmět. Dle názoru publikovaného na webu UOOU jím není ani telemarketing, pokud není realizován hlasovým automatem, což se může ve světle výše uvedené definice elektronických prostředků jevit jako zvláštní. Taková obchodní sdělení budou regulována ZOR, nikoli ZIS.
Pravidla pro šíření obchodních sdělení
ZIS stanoví v § 7, že obchodní sdělení lze šířit elektronickými prostředky pouze za podmínek stanovených ZIS a tyto podmínky jsou poměrně přísné. Ve vztahu k šíření obchodních sdělení mohou dle ZIS nastat v podstatě dvě situace.
a) Obchodní sdělení budou zasílána stávajícím zákazníkům
ZIS dává v § 7 odst. 3 možnost zasílat stávajícím zákazníkům obchodní sdělení za předpokladu, že budou splněny tyto tři podmínky:
-
šiřitel získá v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby v souladu se ZOU od svých zákazníků tzv. podrobnosti elektronického kontaktu, čímž se zřejmě rozumí (ZIS pojem “elektronický kontakt” nedefinuje) např. e-mail či telefonní číslo pro zasílání SMS,
-
šiřitel jim bude nabízet pouze své vlastní obdobné výrobky a služby,
-
příjemce bude mít jasnou a zřetelnou možnost při zaslání každé jednotlivé zprávy zasílání obchodních sdělení odmítnout, a to zdarma, jednoduchým způsobem nebo na účet šiřitele.
Ad 1)
V povinnosti získat e-mail (uvádíme pro zjednodušení – může to být i jiný elektronický kontakt) v souladu se ZOU může být teoreticky problém. ZOU v souvislosti se zasíláním obchodních sdělení rozlišuje v zásadě dva druhy osobních údajů (osobním údajem je nepochybně i elektronický kontakt). Veřejné a neveřejné. Pokud bude e-mail stávajícího zákazníka šiřitele, na který chce šiřitel poslat obchodní sdělení, veřejně dostupný (bude třeba na webu zákazníka), pak je podmínka uvedená v ZIS i ZOU dle našeho názoru určitě splněna a je mu možno zaslat obchodní sdělení splňující podmínky ad 2) a 3).
Pokud ale veřejně dostupný nebude, pak může být ZIS vykládán i tak, že zaslat obchodní sdělení takovému zákazníkovi je možno pouze za předpokladu, že zákazník k tomu dal šiřiteli souhlas dle § 5 odst. 4 ZOU, tzn. pokud zákazník výslovně předem souhlasil s tím, že jeho osobní údaje obsahující podrobnosti elektronického kontaktu může šiřitel použít pro zasílání obchodních sdělení. Pokud takový souhlas stávajícího zákazníka šiřitel nemá a jeho osobní údaje nejsou veřejně dostupné, pak bychom při hodně přísném výkladu ZIS a ZOU mohli mít problém.
Těžko říct, zda by něco takového bylo považováno za porušení ZIS. Šiřiteli lze každopádně doporučit, aby si souhlas stávajícího zákazníka k zasílání elektronických obchodních sdělení raději opatřil.
Ad 2)
ZIS výslovně stanoví, že šiřitel může stávajícím zákazníkům nabízet pouze své vlastní obdobné výrobky a služby, budou-li splněny podmínky uvedené ad 1) a 3). Zde ale podle našeho názoru platí, že šiřitel může od zákazníka i potenciálního zákazníka získat v souladu se ZOU předchozí souhlas, aby mu mohl zasílat obchodní sdělení týkající se jakýchkoli jiných vlastních či cizích výrobků a služeb. Bez takového předchozího souhlasu to však možné není.
Ad 3)
Každé takové obchodní sdělení musí obsahovat poučení pro zákazníka, že může odmítnout zasílání obchodních sdělení a popis způsobu, jak to zákazník může udělat. Zpravidla postačí sdělit mu „pokud si nepřejete, abychom vám obchodní sdělení zasílali, kontaktujte nás na tomto e-mailu“.
b) Obchodní sdělení budou zasílána třetím osobám (mimo stávající zákazníky)
ZIS v § 7 odst. 2 obsahuje zásadu, na které stojí celá současná právní úprava elektronických obchodních sdělení, a sice že tato obchodní sdělení lze někomu, koho neznáte, zaslat pouze za předpokladu, že s tím vyslovil předchozí souhlas.
Jak lze získat něčí souhlas, pokud jste mu ještě neprodali službu nebo zboží? V praxi si lze třeba představit, že potenciální zákazník si objedná elektronický newsletter nebo se k jeho odběru zaregistruje na webu šiřitele. Pokud příjemce někam zadá poptávku, dle našeho názoru se nepohybujeme v režimu ZIS. Zřejmě by nemělo logiku psát do reakce na poptávku, že zasíláte obchodní sdělení, že dáváte zákazníkovi možnost jeho zasílání odmítnout atd.
Pokud šiřitel splní výše uvedené podmínky uvedené v bodě a) nebo b) a obchodní sdělení elektronicky zašle, pak ZIS v § 7 odst. 4 stanoví, že toto sdělení:
-
musí být jasně a zřetelně označeno jako obchodní sdělení
-
nesmí skrývat nebo utajovat totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje
-
musí být zasláno s platnou adresou, na kterou může příjemce zaslat svůj nesouhlas se zasíláním obchodních sdělení
Podle našeho názoru musí obchodní sdělení dále obsahovat poučení, že zákazník má možnost jeho zasílání odmítnout a popis způsobu, jak to může udělat. V opačném případě by bylo porušeno ustanovení § 11 odst. 1 ZIS.
V případě, že zákazník odmítne zasílání obchodních sdělení, toto odmítnutí se uplatní i v budoucnu. Takovému zákazníkovi tedy již nelze obchodní sdělení zasílat, dokud si je např. později sám nevyžádá.
Pokud tyto nebo jiné podmínky uvedené výše šiřitel nesplní, neznamená to, že elektronická obchodní komunikace nebude považována za obchodní sdělení dle ZIS. Právě naopak, bude se jednat o obchodní sdělení šířené v rozporu se ZIS a bude třeba přijmout rizika a důsledky z toho vyplývající.
Příklady z praxe
V praxi se lze často setkat s tím, že šiřitel obchodního sdělení se snaží nějakým způsobem obejít ZIS v domnění, že se vyhne povinnostem v něm obsaženým. Pro úplnost popisujeme nejčastější případy.
1. Toto není obchodní sdělení
Zařazení sdělení pod ZIS vyplývá zejména z účelu a formy sdělení. Pokud je zřejmé (a je to zřejmé skoro vždy), že sdělení i nepřímo podporuje něčí výrobky, služby nebo image a je zasláno e-mailem, vždy se jedná o obchodní sdělení v režimu ZIS. Uvedení věty „toto není obchodní sdělení“ nebo „nekomerční informace“ nebo „nabídka k odběru nekomerčních sdělení“ nebo „nabídka k nezávazné registraci k odběru novinek“ nikoho z režimu ZIS nevyváže. Jedná se vždy o obchodní sdělení, které navíc porušuje ZIS.
2. Žádost o souhlas se zasíláním obchodních sdělení nebo nekomerčních informací
Obdobně, dle stanoviska UOOU nelze elektronickými prostředky nikoho požádat o udělení souhlasu se zasíláním obchodních sdělení. Taková žádost je sama obchodním sdělením v režimu ZIS. Znamená to, že pokud vás někdo osloví e-mailem a napíše „toto není obchodní sdělení, ale jen žádost o souhlas k jeho zasílání“ nebo „žádost o souhlas k odebírání (nekomerčních) novinek“ nebo „toto není obchodní sdělení, ale jestli chcete, budeme vám zasílat zajímavé informace, pokud tím budete souhlasit“ opět se jedná o obchodní sdělení, protože naplňuje účel zmíněný v bode 1 výše. Žádost o souhlas totiž opět, byť i nepřímo, směřuje k podpoře image odesílatele. Opět se jedná o porušení ZIS.
3. Obchodní sdělení pošle někdo jiný než podnikatel, kterého se týká
Na tento postup je ZIS poměrně citlivý. To, že fyzická osoba (tedy nepodnikatel) vám zašle odkaz či „nezávislé“ doporučení týkající se i nepřímo výrobků, služeb nebo image nějaké společnosti, je dle našeho názoru obchodním sdělením, neboť opět splňuje účel vymezený v definici obchodního sdělení obsažené v ZIS.
Ještě vážnější porušení ZIS by spočívalo ve skrývání identity osoby, která si zasílání obchodních sdělení objednala. Spadala by sem např. nepřímá PR kampaň propagující zdravou výživu, kterou náhodou dodává v ČR jen jedna společnost. Zde se jedná o porušení ZIS spočívající ve skrývání identity osoby, jehož jménem se komunikace uskutečnila.
4. Obchodní sdělení vám pošle váš známý
Jedná se o obchodní sdělení, které vám sice pošle váš známý, ale z jehož obsahu bylo zřejmé, že jeho cílem je, aby si jej lidé lavinovitě přeposílali. Znáte to: „tento slevový leták je určený sice jenom pro vás, ale pokud jej přepošlete svým známým, tak u nás v obchodě také získají slevu“. I tento případ by se zřejmě dal při troše představivosti považovat za obcházení ZIS, resp. za jeho porušení.
5. Předpoklad souhlasu při nečinnosti
Nemá příliš velký smysl do elektronických nebo písemných zpráv, letáků nebo do jiné písemné či jednostranné komunikace vůči zákazníkovi vkládat větu „pokud neodmítnete toto sdělení nebo pokud do 15 dní neodpovíte, souhlasíte se zasíláním obchodních sdělení“.
Dále rovněž nedoporučujeme vkládat do tištěných či pdf katalogů zboží nebo služeb větu „převzetím či přečtením katalogu souhlasíte se zasíláním obchodních sdělení“. Jednalo by se pravděpodobně o uvedení zákazníka v omyl, obcházení ZIS a zřejmě i o nekalou obchodní praktiku.
6. Nevyjádřil jste nesouhlas, takže souhlasíte
Jen pro upřesnění, je nutno pečlivě rozlišovat elektronická obchodní sdělení v režimu ZIS a další obchodní sdělení v režimu ZOR. Zatímco písemná a obdobná obchodní sdělení v režimu ZOR lze adresátům zasílat za předpokladu, že nevyjádřili nesouhlas, elektronická obchodní sdělení z tohoto důvodu zasílat nelze, protože jejich zasílání ZIS v § 7 odst. 2 podmiňuje jen a pouze předchozím souhlasem. Pokud jej šiřitel nemá, nesmí obchodní sdělení posílat. Vkládání věty „vzhledem k tomu, že jste nevyjádřil nesouhlas nebo protože o něm nevíme, zasíláme vám obchodní sdělení“ je proto porušením ZIS.
Nákup databáze určené k zasílání obchodních sdělení
Dále se lze často setkat s tím, že nějaká společnost prodává seznamy kontaktních údajů získaných z „veřejných zdrojů“ a nabyvatele seznamu ujišťuje, že je může použít k zasílání obchodních sdělení. Takový postup může, jak jinak, způsobovat jisté komplikace. Zde je třeba rozlišovat na obchodní sdělení šířené elektronickými prostředky podle ZIS a šíření jiných obchodních sdělení, které bude podléhat režimu ZOR.
Šíření obchodních sdělení v režimu ZIS je možné pouze s předchozím souhlasem adresáta nebo v případě, že se jedná o stávajícího zákazníka šiřitele, který získá podrobnosti elektronického kontaktu zákazníka v souladu se ZOU, jak bylo popsáno výše. Pokud byla databáze sestavena pouze ze společností, které se např. do databáze samy zaregistrovaly a vyslovily souhlas se zasíláním obchodních sdělení, popř. pokud se do ní zaregistrovaly za tím účelem, pak je vše v pořádku. Ale pokud tomu tak není, je třeba si uvědomit, že nelze někomu zaslat elektronické obchodní sdělení pouze proto, že jeho e-mail je někde zveřejněn. Vždy je třeba mít jeho předchozí souhlas.
Pro úplnost dodáváme, že údaje z veřejné databáze bude zpravidla možno použít pro zasílání obchodních sdělení v režimu ZOR, kde se předchozí souhlas příjemce nevyžaduje. ZOR pouze v § 2 odst. 1 písm. e) stanoví, že je zakázáno zasílat někomu obchodní sdělení v režimu ZOR, pokud dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla nevyžádaná reklama šířena. Proto má občas někdo na schránce napsáno „nevhazujte reklamní letáky“.
Sankce za nedodržení ZIS
ZIS stanoví v § 10 a násl. sankce za nedodržení povinností pro zasílání obchodních sdělení. Pokud se chcete proti zasílání nevyžádaných obchodních sdělení bránit, můžete buď dát podnět ZOOU nebo se můžete obrátit na soud.
UOOU může za porušení ZIS ukládat pokuty a vyzývat k přijetí opatření k nápravě, a to na základě podnětu nebo na základě vlastního šetření. Dle ZIS je ze strany UOOU sankcionováno pouze porušení povinností stanovených ZIS při opakovaném nebo hromadném šíření obchodních sdělení. Dle názoru UOOU, který lze najít na jeho webu, by neměla být nijak tvrdě postihována ojedinělá či jednorázová nevyžádaná obchodní sdělení.
Fyzické osobě hrozí za opakované nebo hromadné šíření obchodních sdělení bez souhlasu adresáta dle § 10a ZIS pokuta až 100 000 Kč. Právnická osoba nebo podnikající fyzická osoba může být dle § 11 odst. 1 ZIS pokutována za hromadné nebo opakované šíření obchodních sdělení v rozporu s povinnostmi stanovenými v ZIS částkou až 10 000 000 Kč.
Pokud se obrátíte na soud, můžete dle našeho názoru žalovat buď náhradu škody či újmy, popř. byste mohli podat žalobu, aby se šiřitel zdržel zasílání obchodních sdělení (tam již je však obtížnější výkon tohoto rozhodnutí, které je možné pouze ukládáním pokut). ZIS dokonce v § 11a umožňuje, aby tzv. poskytovatel služby informační společnosti (třeba poskytovatel hostingu nebo e-mailové služby) uplatňoval u soudu nároky planoucí z porušení ZIS jménem svých zákazníků.
Poznámky
1 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o určitých aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodního styku v rámci vnitřního trhu;
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES ze dne 12. července 2002 o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací;
A zprostředkovaně také Směrnice Evropského parlamentu a Rady 95/46/ES ze dne 24. října 1995 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů.
